En virtud de la ausencia de representantes de organismos oficiales en Naciones Unidas para la Observación del Art. 12 de la CDPD, comparto la siguiente información.
Para más información sobre borradores, ver: http://lalibertaddeotrodecir.blogspot.com.ar/2014/04/united-nations-crpd-cgc1-convention-on.html
lucila lópez
____________________________________________________________________________________________
Aportes a la
elaboración de la Observación general sobre el artículo 12 de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad
Febrero
2014
Las organizaciones firmantes del presente documento
celebramos la oportunidad de participar en la redacción de la Observación general sobre el artículo 12:
igual reconocimiento como persona ante la ley por parte del Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante “el Comité”).
Valoramos que el Comité establezca lineamientos interpretativos que facilitarán
la efectiva implementación del artículo 12 al interior de los Estados Parte, y
que haya promovido el trabajo participativo en el marco de este proceso. Desde
nuestra perspectiva como organizaciones latinoamericanas con larga trayectoria
de trabajo en la promoción y protección de los derechos humanos de las personas
con discapacidad, identificamos algunos aportes y sugerencias concretas al borrador
CRPD/C/11/4 que reflejan distintos
niveles de preocupaciones derivadas de los obstáculos comunes que enfrentamos
para la efectiva implementación del artículo 12 en la región Latinoamericana.
Igualdad ante la Ley, Personalidad Jurídica y Capacidad Jurídica
Ha sido objeto de nuestra preocupación las
confusiones hermenéuticas que podría generar el uso indistinto de los conceptos
“personalidad jurídica” y “capacidad jurídica”, cuestión que advertimos en
distintas partes del borrador, y su relación con el derecho de igualdad ante la
ley. Encontramos el uso al que hacemos mención, al menos, en los párrafos 27,
34 y 35. En cambio, en el párrafo 46.a se mencionan ambos conceptos. Si bien acordamos
con el Comité en referir que el párrafo 1º del art. 12 hace alusión a la
personalidad jurídica y el 2º regula la capacidad, consideramos importante delimitar
mejor ambas nociones y precisar en qué momento de la observación se alude a una
y otra.
Como es de conocimiento del
Comité, la personalidad jurídica implica el reconocimiento
de toda persona como sujeto de derechos y obligaciones[1] por la simple condición de ser
persona,[2]
por lo que se erige como un requisito o condición ineludible para el goce de
todos los demás derechos.[3] Por su parte, el derecho a la capacidad jurídica
supone que la persona sea titular del derecho y, a su vez, pueda ejercerlo en
primera persona. En el contexto actual de desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (en adelante “DIDH”), podemos concluir
que la capacidad jurídica es una derivación del derecho a la personalidad
jurídica que, en los términos del art. 12, involucra obligaciones estatales
adicionales al mero reconocimiento legal de la titularidad de ese derecho.
De allí la importancia de diferenciar los conceptos de
“igualdad ante la ley” y “personalidad jurídica”, que el proyecto alterna como si fueran sinónimos.[4] En nuestra opinión no son nociones
análogas y tienen efectos normativos diferentes.[5]
Igualdad ante la ley es una derivación del derecho a la igualdad que involucra
un contexto “comparativo” con relación a otras personas o grupos de personas. En
cambio, la personalidad jurídica supone el reconocimiento de un derecho
autónomo cuyo único presupuesto es la condición de persona. La inclusión de la
noción de igualdad en el título del art. 12 no significa que los derechos
amparados en dicha norma sean una consecuencia directa del derecho a la
igualdad. A nuestro entender, con ello simplemente se persigue dejar en claro
que esa norma debe ser
interpretada desde la perspectiva de la igualdad y no desde la discriminación.
En el actual contexto de implementación del art. 12
consideramos fundamental dejar en claro en forma expresa que el objeto y fin
último del art. 12 es asegurar a las personas con discapacidad que, además de ser titulares del
derecho, puedan ejercerlo en primera persona, y evitar así que dicho objeto
pierda virtualidad ante reservas[6] o defectos interpretativos
que persiguen acotar su alcance a la mera titularidad del derecho.
Ø Aportes
a los párrafos 7 y 8
Con relación al párrafo 7, nos parece fundamental
identificar expresamente, como lo ha hecho el Comité en forma previa,[7]
los institutos de la curatela y la interdicción, por ser los sistemas
sustitutivos por excelencia en nuestros continentes que deben ser derogados.
En el párrafo 8, consideramos importante incluir también
a los derechos civiles y políticos, teniendo en cuenta que la interdependencia e
indivisibilidad de todos y cada uno de los derechos humanos adquiere un
impacto fundamental cuando se trata de personas cuyos derechos fundamentales
siguen siendo vulnerados pese
a su reconocimiento formal en tratados marco. Si bien no desconocemos la
importancia de poner en relieve los factores que históricamente han
obstaculizado la efectiva implementación de los DESC, en la práctica persiste la violación estructural de
derechos civiles y políticos esenciales de personas con discapacidad, como el
de votar o contraer matrimonio.
Contenido normativo
del artículo 12
Artículo 12, párrafo
2: diferencia entre capacidad mental y capacidad jurídica
Ø Aportes
al párrafo 12
Si
bien reconocemos la importancia de conceptualizar la “capacidad mental” en el
marco del modelo social de la discapacidad, consideramos que la distinción que
hace el párrafo 12 entre dicha noción y la de “capacidad jurídica” podría generar
algunas confusiones. En efecto, el borrador señala que “se refiere a la
aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una
persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de
muchos factores ambientales y sociales”. Con la finalidad de poner
de relieve cómo el entramado social impacta directamente en la construcción o
deconstrucción de esa aptitud para tomar decisiones, consideramos importante
poner el acento en la interacción entre lo singular y lo socio-ambiental, y no
simplemente señalar que estos últimos factores pueden modificar las aptitudes
personales.
Propuesta:
- Proponemos, en ese
sentido, que la
capacidad mental sea entendida como la aptitud de una persona para tomar
las propias decisiones en un contexto que ofrezca alternativas en igualdad
de condiciones con las demás personas de la sociedad, afirmando que dicha
aptitud es singular en cada sujeto y cambiante en función de factores
sociales, culturales y ambientales. Así, la
discapacidad mental, también denominada discapacidad psicosocial,
debe entenderse en la
interacción entre la diversidad funcional de cada persona para adoptar
decisiones y los factores externos que afectan directamente el desarrollo
de aptitudes a partir de esa diversidad.
Artículo 12, párrafo
3: apoyos
Ø Aportes
al párrafo 15
Compartimos
la necesidad de que el Comité establezca lineamientos sobre el alcance de los apoyos, teniendo en
cuenta las inquietudes que surgen en su implementación y la necesaria
especificidad de acuerdo al contexto de cada persona. En este sentido
consideramos importante despejar cualquier duda respecto de la finalidad que
persiguen los apoyos y habilitar la posibilidad de que sean implementados
mediante mecanismos formales[8] o
informales[9].
De la misma manera parece relevante señalar en la Observación que pueda ser llevado adelante de
manera individual o colectiva y enumerar algunas de las distintas modalidades a
través de las cuales puede prestarse dicho apoyo, aunque no de manera taxativa,
para ilustrar a los Estados el abanico de alternativas mediante el cual pueden ser
implementados.
Por
otra parte, nos preocupan las confusiones que podría generar la anteúltima
oración del párrafo 15 con relación a los apoyos y la accesibilidad. Si bien es
posible analizar si el apoyo puede configurar parte del contenido esencial del
derecho a la accesibilidad universal, las condiciones de accesibilidad (como la
posibilidad de que las entidades financieras ofrezcan información comprensible
o dispongan de un servicio de intérprete de legua de señas) no serían, en
estricto, medidas de apoyo. A nuestro entender son condiciones previas de
diseño universal en el ámbito comunicacional. Diferente sería expresar que
dichas entidades están obligadas a prestar un servicio de apoyo para quien lo
requiriese, o que estén obligadas a permitir y formalizar que la persona con
discapacidad cuente con una persona de apoyo en la firma de un contrato
bancario. Pero el ofrecimiento de información comprensible (“accesible”) no
debe confundirse con una medida de apoyo ni con un ajuste razonable, sino que debe interpretarse como
una condición de accesibilidad que debe adoptarse a través del diseño universal
en el ámbito comunicacional.
Propuestas:
·
Señalar al inicio del párrafo que el
apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica tiene como función promover la
autonomía de la persona y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de su voluntad, para el ejercicio de sus derechos.
·
Indicar que el apoyo debe ser diseñado a partir de la
voluntad, necesidades y circunstancias concretas de la persona. A dicho fin debe respetar sus derechos, voluntad y
preferencias y nunca debe consistir en decidir por ella.
·
Señalar
en forma expresa que el apoyo puede ser formal o informal, según los
requerimientos de formalización del acto o actos en cuestión. También indicar
que puede ser individual o colectivo, según sea conformado
por una o varias personas.
·
Agregar que el apoyo puede consistir en diferentes
funciones, como la asistencia para la comprensión, la facilitación en la
comunicación, el asesoramiento, la asistencia y la contención para la toma de
decisiones, entre otras modalidades.
·
Referenciar la obligación de los Estados parte de delimitar la
responsabilidad legal que se derive de las acciones de las personas que cumplen
funciones de apoyo, en tanto agentes de las personas con discapacidad
que las designan.
·
Eliminar la siguiente frase: ”el apoyo a
las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede
incluir medidas relacionadas con el diseño y la accesibilidad universales (por
ejemplo, una medida que exija a entidades privadas y públicas como los bancos y
las instituciones financieras que ofrezcan información comprensible), a fin de
que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos
necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo
otras transacciones sociales”.
Ø Aportes
al párrafo 16
El
desafío que involucra que los Estados parte incorporen en sus sociedades la
perspectiva del modelo social de la discapacidad, requiere reforzar la idea de
interacción entre la diversidad de las personas y las barreras sociales,
reafirmando que, a mayores
barreras sociales, crecen las necesidades de apoyo. Incorporar referencias
que pongan el acento en el “contexto” y la “situación” abre mayores posibilidades
de implementación de sistemas de apoyos dentro de procesos de
institucionalización.
Propuesta:
- Incorporar
expresamente que el tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar no
solo varía de acuerdo a la diversidad de las personas con discapacidad,
sino también según los contextos sociales en los que se desempeñan. Por la
misma razón, recomendamos que el respeto de la autonomía individual y la capacidad de las
personas sea una obligación en todo momento y también en toda situación y
contexto.
Ø Aportes
al párrafo 17
La
interpretación que impulsa el borrador sobre los deberes que involucra el art.
12 es una oportunidad para dejar sentado de manera expresa que existen en
cabeza del Estado dos obligaciones bien diferenciadas que se complementan.
Propuesta:
- Incorporar
expresamente que el derecho al apoyo implica una doble obligación para los
Estados Parte: por un lado la obligación de garantizar que la persona con discapacidad que lo
requiera tenga acceso al apoyo necesario para el ejercicio de su capacidad
jurídica, lo que no se agota con el reconocimiento
formal de la/s persona/s que se elijan para ejercer dicho apoyo. Además, el
Estado deberá
arbitrar las medidas necesarias para que la persona con discapacidad tenga
acceso a la prestación de un servicio de apoyo. Como contra cara, existe
un deber de respetar el derecho que tiene la
persona con discapacidad a negarse a recibir apoyos, en igualdad de
condiciones con el resto de personas.
Ø Apoyos para la autodeterminación
Teniendo en cuenta que los contextos de larga institucionalización
provocan la anulación de la voluntad de las personas, consideramos importante
señalar, a modo orientativo, algunas alternativas de apoyos para fortalecer la
autodeterminación. En este sentido proponemos incorporar al texto de la
Observación la obligación de los Estados Parte, en especial a personas que han
sido institucionalizadas, de proveer: a) apoyo para que las personas definan sus propósitos, conozcan
distintas alternativas para lograrlos, y tomen sus decisiones; b) apoyo para
que puedan participar de manera efectiva en procesos que involucran otros
actores, especialmente cuando aquellos pueden influir sobre sus propias
decisiones; c) apoyo para obrar en consonancia con las decisiones tomadas y
para cumplir con las obligaciones respectivas en virtud de los acuerdos
alcanzados.[10]
Artículo
12, párrafo 4: salvaguardias
Ø Aportes al párrafo 18
Consideramos necesario enfatizar que las
salvaguardias deben proveer mecanismos específicos para evitar abusos en
ámbitos donde se registran en mayor medida. Debería destacarse que, a raíz de
la evidente asimetría en la relación de poder que atraviesa una persona con
discapacidad en el marco de la atención sanitaria, suelen ser víctimas de violaciones a su derecho a decidir
(por ejemplo, en situaciones como esterilizaciones involuntarias, abortos o
embarazos forzados, etc.). En este contexto, las salvaguardias deberían
ser lo suficientemente eficaces y efectivas como para evitar la sustitución de la voluntad, así
como adecuadas a las necesidades de cada persona.
También entendemos importante que la observación haga
referencia expresa a algunas construcciones del DIDH que permiten orientar a
los Estados sobre el alcance de las salvaguardias en diversos ámbitos, como por
ejemplo los estándares relativos
a las garantías del debido proceso y documentos específicos como el Informe del Relator Especial sobre la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.[11]
Todo ello sin perjuicio de la evolución propia del desarrollo progresivo de los
derechos humanos.[12]
Artículo 12, párrafo 5
Ø Aportes al párrafo 19
El Artículo 12.5 es una concreción en una esfera
específica de los incisos 2 y 3 del artículo 12, al confirmar la igualdad en la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad “en todos los aspectos de
la vida”, independientemente de la complejidad de los actos implicados. Obliga
a los Estados Partes a abolir las leyes nacionales que usualmente descalifican
a las personas con discapacidad para realizar estas tareas y a adoptar las
medidas de apoyo adecuadas.
Propuesta:
- Destacar
que los ámbitos enumerados en el art. 12.5 son sólo ejemplificativos, por
lo que no deben restringirse exclusivamente al ámbito patrimonial o
financiero, sino que también deben abarcar el ámbito personal.
Relación con otras disposiciones de la Convención
Art.
7: niños y niñas con discapacidad
Ø Aportes al párrafo
32
En atención a la discriminación interseccional que
enfrentan los niños y las niñas con discapacidad, consideramos que es necesario
solicitar medidas concretas por parte de los Estados a fin de crear mecanismos
específicos que salvaguarden
el derecho del/a niño/a a tomar decisiones autónomas. Más aún en
cuestiones que afectan otros derechos fundamentales, como ocurre con el consentimiento informado y el
derecho a la integridad personal y a la salud. Los conceptos de “edad y
madurez” propios de la capacidad progresiva de niños/as[13] deben adaptarse a los efectos de no ser
soslayados por motivos de discapacidad y adecuarse a la situación específica de
cada niño/a.
Art. 13: acceso a la justicia
Ø Aportes al párrafo 34
La relación entre el acceso a la justicia y la
capacidad jurídica en el ámbito penal requiere reflexionar sobre algunos
institutos jurídicos y su vinculación con el art. 12. Así, el derecho a la
capacidad jurídica también involucra el reconocimiento de la aptitud
para afrontar la responsabilidad penal ante la comisión de hechos considerados
delitos por la legislación de cada Estado. En muchos regímenes existen
supuestos eximentes de responsabilidad penal cuando la persona no pudo
comprender la antijuridicidad del hecho, lo que supone conocer y comprender
todos los elementos objetivos de la conducta descripta por la ley (supuestos de
inimputabilidad o eximentes de punibilidad).
Si bien los Estados tienen la facultad de regular
supuestos en los cuales no atribuirá reproche penal, en muchos casos la
inimputabilidad se funda solamente en un diagnóstico (discriminación indirecta)
y no responde a una evaluación de las posibilidades de comprensión de la
persona al momento de la comisión del hecho, cuestión que varía de acuerdo a
fenómenos dinámicos.[14]
En muchos casos además, aunque no necesariamente en todos los regímenes, esa declaratoria
de inimputabilidad acarrea un etiquetamiento de “peligrosidad para la sociedad”
y deriva en medidas alternativas a la pena. Estas medidas son de distintos
órdenes pero, en su mayoría, importan un tratamiento o internamiento forzado en
el marco de un proceso con
menos garantías que las previstas para el proceso penal.
Propuestas:
·
Mencionar que los
eximentes de responsabilidad penal; civil o de otro tipo, basados únicamente en
la discapacidad de una persona, son contrarios a la CDPD y constituyen una diferenciación
discriminatoria.
·
Señalar que los Estados deben asegurar los ajustes
de procedimiento y apoyos necesarios para que las personas con discapacidad, en
particular aquellas con discapacidad mental o intelectual, involucradas en un proceso
penal gocen de las
garantías del debido proceso, en igualdad de condiciones con las demás
personas.
·
Indicar que los Estados deben eliminar de sus
legislaciones penales (o de otra índole) cualquier respuesta punitiva que sea más restrictiva para las personas
con discapacidad, en particular para aquellas con discapacidad mental o
intelectual, a diferencia de las que tiene prevista para el resto de las
personas.
Artículos 14 y 25: Libertad, seguridad y consentimiento informado
Ø Aportes sobre los párrafos 36 y 37
En forma complementaria a las apreciaciones que hace
el Comité sobre el impacto que tiene el respeto al derecho a la capacidad
jurídica sobre la libertad y la seguridad de la persona, consideramos
importante señalar que los Estados Parte deben implementar medidas de apoyo que garanticen
el ejercicio efectivo e inmediato de la capacidad jurídica de las personas
privadas de su libertad en cárceles e instituciones de salud mental. Asimismo,
es importante destacar que la determinación del sistema específico de apoyo que
requiera cada persona en el marco de una atención de salud no puede consistir
en procedimientos inquisitivos o evaluaciones invasivas, determinantes y
declarativas de un supuesto estado diagnóstico. También es necesario que los
sistemas de apoyo que se establezcan no dependan de los agentes públicos que resguardan los contextos de
encierro: es muy probable que exista un conflicto de interés entre el
libre ejercicio de la capacidad jurídica de la persona y la privación de
libertad que el agente debe sostener.
Por otra parte, teniendo en consideración que el
internamiento forzado supone una restricción a la capacidad jurídica que, a su
vez, se suele vincular con la inexistencia de servicios de salud insertos en la
comunidad y ausencia de alternativas sociales que permitan la inclusión plena
de las personas que han sido institucionalizadas por muchos años, es importante
señalar la relación del artículo 12, 14 y 25 con el art. 19 de la CDPD. Si bien
reconocemos la vinculación que existe entre todos los apoyos a los que refiere
la CDPD (educativos, laborales, etc.), en muchos casos detectamos que cuando las
personas padecen múltiples violaciones de derechos, la violación de un derecho se emplea como excusa
de violación de otro.[15]
Propuestas:
- Distinguir
entre los apoyos que requiera una persona para el ejercicio de la
capacidad jurídica y otros apoyos necesarios para garantizar el derecho a vivir de forma
independiente y a ser incluido en la comunidad (como puede ser la
asistencia personal).
- Hacer
referencia a la importancia de implementar mecanismos de directivas anticipadas que
garanticen el cumplimiento de la voluntad de la persona en situaciones en
las que ella haya identificado como circunstancias específicas en que no puede
manifestar su voluntad.
Artículos 15,16 y 17. Respeto de la integridad personal y protección
contra la tortura, la violencia, la explotación y el abuso
Ø Aportes al párrafo 38
Tal
como lo señaló el Relator Especial Contra la Tortura, la definición de tortura
requiere una continua revisión a la luz de las condiciones actuales.[16] Teniendo
en cuenta que su conceptualización en entornos de atención de la salud es un
fenómeno relativamente reciente, consideramos importante orientar a los Estados
Parte de la CDPD sobre los distintos elementos que puede involucrar la tortura sobre
personas con discapacidad mental o intelectual privadas de la libertad en
instituciones, a partir de la vulneración del art. 12 en intervenciones de
salud. Para ampliar las
posibilidades de prevención de la tortura sobre estas personas, es importante
no acotar la definición de tortura al acto de infringir dolor o sufrimiento
físico o mental, sino conceptualizarla
de modo que incluya las prácticas frecuentes al interior de las instituciones
psiquiátricas, como la medicación o sobremedicación sin mediar consentimiento
informado.
Propuesta:
- Incorporar la importancia
de que los Estados adopten en sus legislaciones locales definiciones de tortura que
incluyan las particularidades de estas prácticas sobre personas con
discapacidad psicosocial e intelectual en intervenciones de salud sin
mediar consentimiento informado. Consideramos que una definición más
adecuada es la que adopta la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.[17]
Art.
23: respeto del hogar y de la familia
Ø Aportes sobre la
importancia de incluirlo
El art. 23 en conexión con el
art. 12 impacta de forma directa en al menos tres cuestiones fundamentales del
ejercicio de los derechos de familia de las personas con discapacidad: el
derecho al matrimonio; [18] el derecho a
la filiación[19] y la protección de los
derechos sexuales y reproductivos. La CDPD reafirma el derecho a la familia de todas
las personas con discapacidad y añade dos elementos normativos e
interpretativos de suma importancia: la garantía de no discriminación por motivo de discapacidad y la
garantía al reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica de todas las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones. Con lo cual su
valor innovador cobra especial relevancia cuando se vincula con el art. 12. 2.
Con relación al derecho al
matrimonio es importante señalar expresamente que el art. 23.1.a impone a los
Estados la obligación de eliminar toda limitación al derecho al matrimonio con
motivo en la discapacidad (discriminación directa). Además, su interpretación armónica con el
artículo 12.2 exige que ninguna persona con discapacidad, incluyendo aquellas
con discapacidades
mentales o intelectuales, sea privada del derecho a manifestar su consentimiento
libre y pleno para contraer matrimonio,[20] que usualmente se ve
restringido con una declaración de incapacidad.
El derecho de las personas
con discapacidad a vivir
junto a su familia, incluye tanto el derecho de los padres a conservar la autoridad parental respecto
de sus hijos, como el derecho
de los hijos de no ser separados de sus padres por motivo de discapacidad de
sus padres o de los hijos.[21] Es
importante señalar que los sistemas de incapacitación restringen ilegítimamente a las personas con discapacidad* el derecho a decidir libremente sobre el número de hijos/as que
quieren tener y a ejercer los derechos y deberes derivados de la relación
filial (art. 23. b).[22]
Los
derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad
históricamente han sido objeto de tabú y de denegación sistemática, además de
contener un componente de género (afecta principalmente a las mujeres y niñas
con discapacidad). La observación es una oportunidad para resaltar que la relación entre
el art. 12.2 y el 23.c incluye tanto la
garantía de igualdad en el respeto por la sexualidad, como la protección de la
capacidad reproductiva de las personas con discapacidad, la protección del
embarazo y la garantía del derecho a decidir sobre el propio cuerpo. En algunas legislaciones,
al sustraer la capacidad jurídica se restringe el derecho que tiene este grupo a
tomar estas decisiones y se sustituye su voluntad por la de un tercero. En este contexto es fundamental señalar que los Estados deben eliminar prácticas
como la esterilización y el aborto forzoso (sin mediar consentimiento
informado) en personas con discapacidad, desde la perspectiva de no
discriminación,[23] explicitando que dichas
intervenciones constituyen “un acto de violencia, una forma de control
social y una violación del derecho a no ser sometido a torturas y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes”.[24]
- Contemplar
que con las mujeres vulnerables por la exclusión que genera el sistema
imperante –personas hambreadas-, también se practica la esterilización
involuntaria cuando no inducida por el mismo Estado. Conocer situación en
La Pampa, trabajo que realizaba la Lic. Zampayo.
- También
en el conurbano bonaerense, -testimonio de personal de Cruz Roja y es de
imaginar que sucede en el resto de país.
Obligaciones de los Estados partes (aportes sobre párrafos 20 al 25)
·
Sería favorable que el Comité haga una mención
específica a la obligación de proveer también apoyos administrativos (no judiciales), para garantizar
el derecho a decidir sobre determinadas prácticas (por ejemplo, de salud)
en las que la intervención del ámbito judicial no sería necesaria.
·
Si no existiesen referentes de confianza de la persona con discapacidad
que puedan ser designados como apoyo, es importante señalar la obligación del Estado de proveer
gratuitamente de distintas alternativas que puedan realizar el asesoramiento y
acompañamiento en el marco del sistema de apoyos. La decisión final sobre
la selección debe ser
siempre de la persona con discapacidad y nunca una imposición.
·
Consideramos importante destacar que el respeto al derecho a acceder a apoyos
implica una obligación de provisión de apoyos por parte del Estado y, en
especial, el deber de aplicación por parte los ámbitos judiciales.
Alianza de organizaciones Latinoamericanas[25]
- Centro
de Estudios Legales y Sociales (CELS,
Argentina)
- Asociación
para la promoción y protección de los derechos de las personas en situación de
vulnerabilidad (Equal, Argentina)
- Centro
de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de
Derecho,
Universidad
Nacional de Mar del Plata, (Argentina)
- Programa
de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), Universidad de los
Andes (Colombia)
- Red
por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI, Argentina)
- Documenta, análisis y acción para la justicia social, AC (México)
- Colectivo Chuhcan A.C.
(México)
- Asociación
Colombiana Síndrome de Down - Asdown Colombia, Coordinadores Red de Familias
por el Cambio y Representantes Inclusion International (Colombia)
- Liga
Colombiana de Autismo (LICA)
- Fundamental
Colombia
- Red
Interuniversitaria Latinoamericana y del Caribe sobre Discapacidad y Derechos
Humanos
- Instituto Interamericano sobre
Discapacidad y Desarrollo Inclusivo (IIDI - Costa Rica, Uruguay y Estados
Unidos).
- Foro por los Derechos de las
Personas con Discapacidad de Costa Rica.
- Red Nacional de Organizaciones de Personas con
Discapacidad (REDNOPEDIS, Costa Rica)
- Red de Organizaciones de Personas con
Discapacidad de Centroamérica y El Caribe (REDODICEC).
- Grupo
de Investigación en Discapacidad, Inclusión y Sociedad de la Universidad
Nacional de Colombia
- Asociación por los
Derechos Civiles (ADC, Argentina)
- Asociación Civil por la
Igualdad y la Justicia (ACIJ, Argentina)
- Clínica jurídica de acciones de
interés público, sección Discapacidad de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
- Asociación
Pro Derechos Humanos (APRODEH), Perú.
[1] CorteIDH, Caso
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, Serie C No. 70, párr. 179; CIADH, Caso de las Niñas Yean y Bosico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de
2005. Serie C No. 130. párr. 176.
[3]
CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. párrafo. 188-190.
En el párrafo 189 de dicho caso CorteIDH señaló que “el Estado debe respetar y procurar los medios y condiciones jurídicas para
que el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares. Dicho
reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado,
lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, ejercerlos y tener
capacidad de actuar, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano, que
no puede ser en ningún momento derogado por el Estado de conformidad con la
Convención Americana”.
[4] Por ejemplo, en el
párrafo 8 donde el proyecto señala que
“…El
derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la
capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en
razón de su condición humana y debe defenderse para las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás…”.
[5] Entendemos que esta distinción también podría responder a un error de
traducción histórica, ya que las traducciones al español de los instrumentos
previos a la CDPD como la DUDH (Art. 6) y el PIDCP (Art.16) hablan de
“personalidad jurídica” y en inglés de “recognition of person before the law”.
[6] En violación al artículo
19, inciso c) de la Convención de Viena Sobre Derecho de los Tratados (norma
internacional vinculante también por derecho consuetudinario), cuyo texto
establece que un Estado no puede formular reservas incompatibles con objeto y
el fin del tratado.
[7] Esto ha sido
observado por el Comité CDPD respecto de los siguientes informes: Perú- CRPD/C/PER/CO/1 -16/05/12, párr. 24 y Argentina- CRPD/C/ARG/CO/1- 19/10/12, párr. 21.
[8] Institucionalizado
por algún medio, cuando las formalidades del acto lo requieran. Ya sea para
proteger los derechos de las personas con discapacidad o para garantizar la
seguridad jurídica.
[9] En
muchas actividades de la vida cotidiana en las que dicho requisito no se hace
necesario.
[10] BACH M. y KERZNER L., “A New Paradigm for Protecting Autonomy and the
Right to Legal Capacity”, Prepared for the Law Commission of Ontario, Canadá,
2010. Disponible en: http://www.lco-cdo.org/disabilities/bach-kerzner.pdf
[11] Informe 2013 del Relator Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Juan Méndez
(A/HRC/22/53)
[12] Entre los
documentos de importancia destacamos el informe 2008 del Relator contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak.
Allí señalo que “El titular del mandato sigue recibiendo informes
sobre el uso sistemático de intervenciones médicas forzosas en todo el mundo.
Al igual que los órganos de las Naciones Unidas, ha establecido que el
tratamiento involuntario y otras intervenciones psiquiátricas en centros de
atención de la salud son formas de tortura y malos tratos. Las intervenciones
médicas forzosas, que suelen justificarse erróneamente alegando teorías de
incapacidad y de necesidad terapéutica contrarias a la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, se ven legitimadas por las leyes
nacionales, y pueden llegar a gozar de un amplio apoyo público al realizarse en
aras del presunto "interés superior" de la persona afectada. No
obstante, en la medida en que infligen dolor o sufrimientos graves,
contravienen la prohibición absoluta de la tortura y tratos crueles, inhumanos
o degradantes (A/63/175, párrs. 38, 40 y 41. Notas al pie internas omitidas).
[13]
Art. 12 de la CND y art 7 CDPD
[14] En general se
entiende la imputabilidad como la “capacidad psíquica” de una persona de
comprender la antijuridicidad de su conducta. Por tanto, una persona será
declarada inimputable y por tanto no responsable penalmente cuando se considera
que no posee dicha “capacidad psíquica”. En general los ordenamientos jurídicos
incluyen entre las causales de inimputabilidad la edad (hasta los 16 años); la
enfermedad mental o psicosis al momento de los hechos; la “grave insuficiencia
de la inteligencia”, que en general es un estándar aplicado personas con
discapacidad cognitiva o personas sordas y sordociegas; la grave afectación de
la conciencia, que incluye situaciones de estado de embriaguez, ingestión de
sustancias tóxicas o sonambulismo; en algunos ordenamientos jurídicos también
se ha considerado la pertenencia a minorías étnicas no asimiladas a la sociedad
mayoritaria como causal de inimputabilidad.
[15] Por ejemplo, se afirma que la persona no puede ejercer su derecho al
voto porque está privada de su capacidad jurídica judicialmente o porque está
privada de su libertad.
[16] Informe del Relator
Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Juan E. Méndez, 1 de febrero de 2013 (A/HRC/22/53), párrs.
14/15.
Organización Mundial Contra la
Tortura (OMCT), La prohibición de la tortura y los malos tratos en el sistema
interamericano: Manual para víctimas y sus defensores (2006), pág. 104, en que
se cita Cantoral-Benavides c. el Perú, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, serie C, Nº 69 (2000), párr. 99; Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Selmouni v. France, demanda Nº 25803/94 (1999), párr. 101.
[17] Ello porque: 1) prescinde de la
exigencia de la ultrafinalidad; 2) agrega un segundo supuesto más amplio: “se
entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”
Por ejemplo: el implícito abandono que
ejercen las instituciones para la obtención de poyos.
[18] El Comité de Derechos
Humanos ha señalado que el derecho incluye la garantía de que el matrimonio
cuente con el consentimiento libre y pleno de los contrayentes (de este modo
evitar los llamados matrimonio concertados) y que el Estado tiene un margen de
discrecionalidad para establecer limitaciones relacionadas con el parentesco o
con la capacidad mental de los cónyuges (Observación General nº 19). También el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha señalado específicamente
en relación con las personas con discapacidad que el artículo 10 del Paco
“implica también, con arreglo a los principios generales del derecho
internacional en materia de derechos humanos, que las personas con discapacidad
tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia. A menudo se ignoran o se niegan esos
derechos, especialmente en el caso de las personas con discapacidad
mental. En este y otros contextos, el
término "familia" debe interpretarse ampliamente y de conformidad con
las costumbres locales apropiadas. Los
Estados Partes deben velar por que las leyes y las prácticas y políticas
sociales no impidan la realización de esos derechos” (Observación General nº
5).
[19]
Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de
los Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N.
Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990). Párrafo 5.
[20] Esto ha
sido observado por el Comité CDPD respecto del Informe de Perú. CRPD/C/PER/CO/1, 20 Abril 2012, párrafos 26-27
[21]
Esto ha sido observado por el Comité CDPD respecto del Informe de Paraguay CRPD/C/PRY/CO/1,
15 de mayo de 2013.
[22] El TEDH se ha pronunciado respecto de este derecho cuestionando el
efecto grave que la privación de la capacidad jurídica puede tener sobre el
derecho al respecto de la vida privada y familiar recogido en el artículo 8 del
CEDH. Véase por ejemplo: TEDH, X v. Croacia.
Sentencia de 17 de julio de 2008. Aplicación no.
11223/04, párrafos. 47-55; o TEDH, Krušković.
V. Croacia. Sentencia de 21 de junio de 2011. Aplicación no. 46185/08,
párrafos 26-44
[23] Esto ha
sido observado por el Comité CDPD respecto de varios informes de los Estados
Partes. CRPD/C/ESP/CO/1, 19 de octubre de 2011, párrafo 37;
CRPD/C/PER/CO/1, 16 de mayo de 2012, párrafo 34; CRPD/C/ARG/CO/1, 19 de
octubre de 2012, párrafo 31; CRPD/C/CHN/CO/1, 15 de octubre de 2012, párrafo 33.
[24]
A/HRC/22/53, 1 de febrero de 2013, párrafo 48.
[25] Las siguientes
organizaciones participaron en la elaboración del presente documento: Centro de Estudios Legales y
Sociales; Asociación para la promoción y protección de los
derechos de las personas en situación de vulnerabilidad; Centro de
Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de
Derecho; Universidad Nacional de Mar del Plata; Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), Universidad de los Andes y Red por los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
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[1]
Las siguientes organizaciones participaron en la elaboración del presente
documento: Centro de Estudios Legales y
Sociales; Asociación para la promoción y protección de los
derechos de las personas en situación de vulnerabilidad; Centro de
Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Facultad de
Derecho; Universidad Nacional de Mar del Plata; Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), Universidad de los Andes y Red por los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
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